关于扒下表决权委托的马甲的一些信息

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(图片来源:全景视觉)

焦福刚/文在资本市场,在上市公司换老板的控制权转让市场,“表决权委托”现象蔚然成风,越刮越猛。

先看2017年的数据:A股及新三板市场约40家公司公告实施表决权委托,其中约30%涉及换老板的实控人变动。2018年这一数据进一步攀升,更多上市公司实控人变动通过“协议转让 表决权委托”进行。

在我看来,表决权委托的法律逻辑站不住脚。

所谓表决权转让,是指上市公司大股东作为委托人,与那些想当“新老板”的收购方,签订表决权委托合同,把他们持有的股东表决权、董事提名权等股东权利,不可撤销地全权委托授权给“新老板”,并由“新老板”代他们负担还债之类的义务。

上市公司表决权委托与普通委托代理有很大差别。差别一:普通委托代理是以委托人意志为主,责任亦归属于委托人;而上市公司表决权委托恰恰相反,往往以受托人意志为主并由其承担责任。差别二:普通委托代理是一次性的,或期限较短,且有明确的授权指向;而上市公司表决权委托则通常是全权委托且具有不可撤销性。

这样对比下来,A股市场中大行其道的所谓表决权委托,显然被有意或无意“混淆”了概念。此委托非彼委托,其实质是为“表决权转让”披上的马甲。

表决权委托有其合理的一面。A股市场上,各类股票限售和交易限制纷繁复杂,有些交易很难有正常预期,交易双方甚至连时间表都拿不出来。这种情况下,表决权委托的变通处理,对降低交易成本很有好处。

然而,弊端也很大。作为公众公司股东,尤其是控股股东,将表决权对外转让是一项应当严格限制的权利,甚至是一项原则上应有条件禁止的权利。这在境外发达资本市场,是被作为一项原则写入法典的。但在国内,却假委托代理之名,乔装打扮后粉墨登场,给市场带来隐患。

就动机而言,表决权委托是董事高管们暗度陈仓,规避法定义务的手段。董事高管作为公司的决策经营者,立法上对其所持股票实施限售,目的是要将其利益与公司利益高度绑定,然而董事高管通过表决权委托,可以轻松规避该义务,形成与所任职公司“貌合神离”的局面。

如不严格限制表决权委托,作为买卖双方的股东,还可以明修栈道暗度陈仓,借此规避信息披露义务,有的甚至规避要约收购义务,严重侵害公众股东的利益,损害法律的严肃性。

看股票市场,有的控股股东就像变魔术,通过表决权委托路径,公司老板转瞬就变脸了。财技突出的,还能随时再变,让公众股东摸不清楚头脑。

此外,表决权转让后,其所附着的股权内在价值也将贬损,像担保权人、查封权利人这样的利益相关人,也有可能构成伤害。

就公司治理而言,表决权委托极易导致公司治理困局,甚至闹剧。

在控制权转让市场,控股权委托有时候可以让收购人以廉价成本取得上市公司控制权,变“买壳”为“租壳”。试想,一个不做实业的私募或者个人,以低廉的成本取得某家上市公司的控制权,当上“新老板”,面对如此悬殊的利益格局,可能会干什么?

我们不能一棍子打死,说这样的“新老板”一定会形成利益输送,但是,这样的格局下,利益输送的风险,肯定被急剧放大了。翩翩而至的“新老板”,很可能不是什么“白马王子”,而是赌徒心态十足的野心家,他们赌赢了,上市公司和其他股东也有可能跟着沾光,他们赌输了,上市公司和其他股东就得为他埋单。

并且,表决权委托毕竟是合约,能大笔一挥签署,就不难被别有用心者利用。实践中经常出现“一女二嫁”或干脆“解除婚约”的事例。ST云网实控人孟凯2015年签署两份表决权委托协议,把控股权委托给一方行使,并在2016年与另一方再次签署了表决权委托协议,进行再次委托,在实控人这一关键问题上搞得真假难辨。更有甚者,ST准油、神开股份控股股东在把控制权委托给他方行使后,居然以对方违约为由又收回了控制权,公众股东跟着坐了一把过山车。

长此以往,势必损害股东的知情权和参与权,侵蚀公开透明、诚实守信的股权文化。

要解除表决权委托的隐患,就要正本清源,把表决权“委托”与“转让”这一对重要概念区别开来,把“委托”的马甲扒下来。首先,“表决权委托”应该一事一议,针对的是某个特定投票事项,某个临时安排,其目的仅限于方便股东行使上市公司股东大会投票权。委托的时候,应有明确投票指向,禁止长期或无限期授予。无论何种情形,为避免利益扭曲,委托事项应为无偿。

第二,转让只能发生在特殊情况下。如果表决权“委托”的实质是“转让”,则将严格限制在债务重组、破产重整等上市公司处于危机、由债权人或清算组接管等特殊状态下。常态情况下,绝不允许出现“新老板”“旧老板”玩“租壳”的把戏。想当“新老板”,就得有诚意,真金白银才是“最真情的告白”。

不要觉得谈钱伤感情,没有真金白银,扒不下“表决权委托”的马甲,作为中小股东,飘荡在表决权委托成风的资本市场,最终的结局,很可能既伤感情又伤钱。

(作者系北京金杜律师事务所律师)

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